Nell’ultimo anno sono intervenute una serie di sentenze di merito (e prima ancora ordinanze di ammissione di CTU) che hanno alfine dato il giusto rilievo alla penale da estinzione anticipata nei contratti di mutuo.
Cito al riguardo solo le più recenti:
- Tribunale di Teramo 21 febbraio 2019 (Ord. – Est. Dr. Giovannucci);
- Tribunale di Ascoli Piceno 24 gennaio 2019;
- Tribunale di Pavia 15 gennaio 2019;
- Tribunale di Chieti 13 giugno 2018;
- Tribunale di Brindisi 1.3.2018 (Ord. sosp. Esecuz.)
a) Nozione di USURA
Per uniforme insegnamento della S.C., ai sensi degli artt.644 c.p. e 1815, secondo comma, c.c., e della L. n. 24 del 2001 di conversione del D.L. n.394/2000, si intendono usurari gli interessi, commissioni, le spese che superino il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal loro pagamento.
L’elemento centrale della suddetta definizione è costituito dal fatto che ogni verifica del superamento o meno del limite legale va effettuata ex ante sulla base di quanto pattuito al momento della stipulazione del contratto.
Sulla base della suddetta definizione normativa, la prassi è solita distinguere una serie di “costi fissi”, che vanno conteggiati senza dubbio ai fini della verifica della normativa antiusura, e una serie di cd. “costi eventuali” che, invece, secondo una parte della giurisprudenza non andrebbe annoverata tra i costi da conteggiare ai fini del superamento del Tasso Soglia di Usura (TSU)
Orbene, il merito delle anzidette sentenze è stato quello di annoverare tra i costi rilevanti ai fini del calcolo del TAEG o del calcolo della mora, anche la cd “penale da estinzione anticipata”, che sarebbe un “costo eventuale”.
b) Nozione di PENALE DA ESTINZIONE ANTICIPATA
Il tribunale di Pavia l’ha definita “una multa penitenziale”, annoverandola nell’ambito dell’art. 1373 c.c. e, pertanto, considerandola come “il corrispettivo pattuito per la facoltà di recesso dal contratto, per l’intero capitale o per una parte, o come penale per inadempimento, subordinata al verificarsi delle condizioni (risoluzione) che consentono di chiedere l’immediato rimborso del credito” (Cfr. Trib. Pavia 15.1.19 n. 77).
Trattasi, molto più semplicemente, del corrispettivo funzionale a “ristorare forfettariamente la banca delle remunerazioni contrattuali perdute” per effetto dell’anticipata estinzione del contratto (Cfr. Trib. Pavia n. 77/19 cit.).
Osserva il Tribunale di Teramo, che “il costo promesso per l’estinzione anticipata va computato nel riscontro dell’usurarietà perché non solo gli interessi convenzionali o moratori devono sottostare al vaglio della normativa antiusura, ma anche qualsiasi altro costo (escluse imposte e tasse) connesso al finanziamento che il cliente ha promesso di pagare; la legge punisce anche la sola promessa di pagare costi usurari, e quindi è sufficiente la semplice stipula della clausola senza necessità che il fatto ivi ipotizzato si concretizzi, ovvero senza la necessità che il cliente ne paghi il costo convenuto; trattandosi di promessa da valutarsi con giudizio prognostico ex ante al momento della pattuizione del finanziamento, è sufficiente la sola potenzialità che il costo unitario si verifichi sulla scorta delle condizioni contrattuali a nulla rilevando che detto costo, al momento della contestazione o dell’azione legale, non possa più verificarsi ( cfr. ordinanza Tribunale di Chieti del 13/06/2018 e sentenza n.85 del 31/01/2019, Tribunale di Catanzaro ordinanza del 19/06/2018)…” (Cfr. Trib. Teramo ord. 21.2.2019).
Più in particolare, continua il Tribunale affermando che “…pur non disconoscendosi le differenti caratteristiche giuridiche ed odontologiche ravvisabili tra interessi corrispettivi, interessi moratori, commissione per anticipata estinzione, “costi fissi” legati all’erogazione del credito, penali, ecc. non può che giungersi alla conclusione che, in ogni caso, si rientra sempre nell’alveo degli oneri connessi alla erogazione del credito ovvero nell’alveo di somme pattuite a titolo di “interessi o altri vantaggi” ex art.644 c.p. ( cfr. Tribunale di Ascoli Piceno sentenza n.37 del 24/01/2019): pertanto il costo promesso per l’estinzione anticipata, eventuale ma potenzialmente verificabile, risponde ai presupposti perché debba soggiacere alla normativa antiusura in quanto è un costo, futuro ed eventuale, che la parte finanziata ha promesso di pagare all’intermediario, è un costo collegato alla erogazione del credito; è un costo che non consiste in una imposta o tassa da pagare…”(Cfr. Trib. Teramo 21.2.19 cit.).
Non appare condivisibile la tesi per la quale il costo
per l’anticipata estinzione vada preso in considerazione ai fini del calcolo
del TEG solo se effettivamente
corrisposto, altrimenti
sarebbe valorizzato solo il “dare” e completamente pretermesso il
“promettere” (Cfr. Tribunale di Fermo sentenza n.172 del 1/03/2018) atteso che,
al momento della conclusione del contratto, non è possibile conoscere
preventivamente l’andamento del rapporto.
Continua il Tribunale affermando che come chiarito
dalle S.U., in materia di “usura sopravvenuta” (Cass. S.U. 19 ottobre 2017, n. 24675,
Est. De Chiara), “una sanzione (che
implica il divieto) è contenuta, per l’esattezza, anche nell’art.1815, secondo
comma, cod. civ.- pure oggetto dell’interpretazione autentica di cui si discute
– il quale però presuppone una nozione di interessi usurari definita altrove,
ossia, di nuovo, nella norma penale integrata dal meccanismo previsto dalla L.
n.108/96. Sarebbe pertanto
impossibile operare la qualificazione di un tasso come usurario senza fare
applicazione dell’art. 644 c.p. “.
Ne consegue che, qualunque sia lo scenario pattuito che manda il contratto in usura solo perché promesso, si applica la sanzione di cui all’art.1815, secondo comma, c.c. che è – appunto – “la non debenza di tutto ciò che rientra nel perimetro del TAEG secondo la nozione lata di interesse descritta dall’art. 644 c.p. (in tal senso anche Collegio di Coordinamento dell’ABF del 16/05/2018 e Tribunale di Campobasso sentenza n.795 del 29/11/2018), spettando al mutuante solo il capitale erogato”.
c) La mora usuraria
Lo stesso discorso si applica all’usurarietà degli interessi moratori che deve
essere accertata senza alcuna maggiorazione, come ha di recente chiarito Cass.
Civ. Sez. III, 30 ottobre 2018, n.27442 (Est. Rossetti), al momento della
stipula del contratto.
Infatti, anche per gli interessi moratori ciò che rileva è la PROMESSA usuraria, in conformità al dettato letterale dell’art. 644 c.p. e avuto riguardo alla art. 1 della n. 24/2001 (di conversione del D.L. n. 394/2000). In altri termini, la legge sanziona la promessa usuraria, cioè la PATTUIZIONE di interessi superiori al tasso soglia.
È irrilevante che si tratti di interessi corrispettivi o di interessi moratori, in armonia con quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 29 del 25/2/2002 che, nel valorizzare – appunto – il su citato riferimento fatto dal legislatore agli “interessi a qualunque titolo convenuti”, aveva già dal 2002 espressamente evidenziato che il tasso soglia riguarda “anche gli interessi moratori”.
Più precisamente, si legge nella sentenza della Consulta n. 29/2002: “Va in ogni caso osservato – ed il rilievo appare in sé decisivo – che il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi “a qualunque titolo convenuti” rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori.” (cfr. Corte Cost. sent. n. 29/2002).
➢ La ratio della norma
Fatte le predette doverose precisazioni, osserviamo che è proprio la ratio della norma che definisce l’usura (i.e. art. 644 c.p.) ad imporre l’assoggettamento ad un unico Tasso Soglia sia degli interessi corrispettivi, che di quelli moratori e di qualunque altro costo connesso all’erogazione del credito.
Pare opportuno evidenziare, al riguardo, che la L. n. 108 del 1996 ha individuato un unico criterio ai fini dell’accertamento del carattere usurario degli interessi (la formulazione dell’art. 1, comma 3 ha valore assoluto in tal senso), operando distinzioni secondo le diverse tipologie di crediti, che si differenziano per sorte-capitale, e non in relazione agli interessi e alla loro funzione corrispettiva o moratoria.
Si legge nei lavori preparatori concernenti la disciplina in esame e, segnatamente, nel testo della relazione governativa di presentazione al Parlamento del D.L. n. 394/2000, convertito in L. n. 24/2001, quanto segue: “L’articolato fornisce al comma 1 l’interpretazione autentica dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 comma secondo c.c. Viene chiarito che quando in un con-tratto di prestito sia convenuto il tasso di interesse (sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio) il momento al quale riferirsi per verificare l’eventuale usurarietà sotto il profilo sia penale che civile è quello della conclusione del contratto a nulla rilevando il pagamento degli interessi”.
Se quindi la ratio della norma è quella di verificare al momento della pattuizione l’eventuale usurarietà degli interessi e, segnatamente, di tutti gli interessi sia di quelli corrispettivi che di quelli moratori, è chiaro che la volontà del legislatore è una soltanto: quella di prendere in considerazione, ai fini della disciplina antiusura, ogni tipo di interessi, a prescindere dalla loro funzione. Si legge in tal senso nell’Ordinanza del Tribunale di Massa del 23.3.2016 (www.assoctu.it) che “anche la pattuizione o la promessa di interessi usurari per il caso della mora del debitore costituisce infatti uno strumento di abuso della posizione del creditore mutuante e di sfruttamento della difficoltà economica del primo”.
Ciononostante, la Corte di Appello di Milano con la sentenza n. 1029 del 7.3.2019 continua a far riferimento, inopinatamente, alla cd. “MORA SOGLIA”.
In realtà, non ha alcun senso far riferimento alla cd. MORA SOGLIA perché:
- I rilievi dei tassi medi trimestrali sono eseguiti sulla base della “tipologia del contratto”, non sulla base del “titolo giuridico”;
- La MORA non costituisce il corrispettivo dell’insolvenza, giacché al momento della creazione del prodotto finanziario la Banca valuta il rischio di insolvenza (generalmente 2 o 3%) e lo inserisce nel valore degli interessi corrispettivi. La MORA costituisce un quid pluris volto a ristorare – al più – il tempo dell’ipotetica insolvenza (anche in relazione all’art. 40 TUB), avuto altresì riguardo al fatto che la Banca è generalmente tutelata dall’ipoteca iscritta sull’immobile e, dunque, i costi dell’esecuzione vengono generalmente anticipati e poi ripagati in prededuzione. Quindi, non c’è alcuna perdita;
- I rilievi della cd. MORA SOGLIA (2,1%) non sono stati costanti nel tempo, ma sporadici, eseguiti dalla Banca d’Italia una volta nel 2003 e poi nel 2017/18. Essi, pertanto, non hanno valore statistico, trattandosi di rilievi eseguiti contra legem e extra mandato e si riducono in un’arbitraria indicazione di un dato numerico privo di qualsiasi rilievo giuridico. Ciò significa, in sintesi, che non è proprio ipotizzabile un paragone, neppure alla lontana, tra la cd. MORA SOGLIA e la disciplina delle CMS e che, soprattutto, il Giudice non può richiamare le statuizioni di cui alla nota sentenza delle S.U. della Corte di Cassazione n. 16303 del 20 giugno 2018. Le CMS, infatti, erano state rilevate statisticamente a parte fin dal primo D.M. a far data del 1° aprile 1997, fino ad oggi e sono tutt’altra cosa rispetto agli interessi moratori.
- La costante giurisprudenza della Cassazione sul punto, anche sotto il profilo nomofilattico, costituisce un precedente che non può essere superato sulla base dei predetti rilievi e potrebbe esporre il Magistrato ad eventuale sanzione disciplinare, vista la contrarietà della sua eventuale pronuncia a norme imperative di legge, la prova che la stessa si fonda su una superficiale conoscenza della materia che potrebbe sfociare in un travisamento dei fatti, con ogni relativa conseguenza.
d) Conclusioni
Alla luce di quanto precede, risulta evidente che anche la penale da estinzione anticipata costituisce un costo, sia pur eventuale, che in quanto tale va annoverato nel calcolo del TAEG, a prescindere dalle indicazioni della Banca d’Italia sul punto, che non hanno alcun valore normativo (Cfr. Cass. Pen. Sez. II 19/12/2011 n. 46669).
Il fatto stesso che la Banca non si sia preoccupata di valutare il detto costo nell’ambito del calcolo del TAEG, dimostra la non conformità di tale dato al precetto normativo, con le conseguenze rimediali e sanzionatorie indicate nell’art. 117, 7° comma TUB.
Ove a seguito del ricalcolo del TAEG si pervenga al superamento del Tasso Soglia vigente al momento della stipula del contratto, si applica la sanzione stabilita dall’art. 1815, 2° comma c.c. con la conseguente gratuità del mutuo.